反垄断视角下并购交易中的不竞争条款
提及并购中的反垄断问题，交易方关注的重点往往集中于评估一项并购交易是否触发相关司法区域的反垄断申报/经营者集中申报义务[1]以及触发申报义务后的反垄断申报组织工作。然而，对于一项并购交易而言，需要从反垄断法角度考量的问题不限于此，尚有其他反垄断合规性问题需要交易方谨慎评估。我们往期的文章《谈一谈并购交易中信息转移与交换所涉的反垄断法风险》曾介绍过的并购交易中信息转移与交换问题便是对于并购交易的反垄断合规而言重要但尚未引起足够关注的议题之一。接续前文，本文将探讨另外一项并购交易经常会涉及的反垄断合规问题：并购交易中的不竞争条款。
一
问题的提出：不竞争条款 “反竞争”吗？
在我们近期处理的一项经营者集中申报案件中，客户提出希望在交易协议的承诺条款中加入关于“不竞争”的承诺，并就如下草拟的条款内容征求我们的意见：
在限制期限内，卖方集团成员不得：1.直接或间接地1）开展或从事任何竞争业务；或2）招揽目标公司的现有客户或在前12个月内与目标公司有业务关系的客户；及2. 在限制区域内，1）新设从事竞争业务的商业组织；或2）将既存商业组织的业务转变为从事竞争业务。
以反垄断律师的视角，我们需要向交易双方澄清若干问题：从反垄断的角度如何看待上述不竞争承诺条款？不竞争条款是否具有“反竞争”的效果？条款中对于限制期限、限制区域与竞争业务的定义是否会影响对前述问题的判断？
在并购交易中，通过主协议的特定条款或附属协议，交易双方可能会对一方的市场行为进行限制，不竞争条款是其中最为常见的限制之一。典型的不竞争条款的核心内容一般会表述为“卖方在交易交割之日起的一定期限内，不得在特定地域范围内从事特定业务”，作为一项重要的商业条款，交易双方通常会就不竞争条款的期限、地域范围及业务范围等关键要素展开谈判。由于交易双方通常将不竞争条款视为实现交易目的所不可或缺的条件，其往往会忽视其中的反垄断合规性问题：即不竞争条款可能具有潜在的竞争担忧，从而导致违反反垄断法的风险，例如，具有竞争或潜在竞争关系的交易双方之间的不竞争安排，在形式上涉嫌构成划分市场的横向垄断协议[2]。
对此，交易双方在风险控制方面面临的迫切问题是：对于一项在并购交易背景下达成的不竞争条款，其合理的商业目的能否使其区别于一般的不竞争安排，从而避免被认为具有排除、限制竞争效果？以及对于一项已经在经营者集中申报中披露的不竞争安排，集中获得批准是否意味着不竞争安排的的合法性得到了支持？
对于上述问题，《中华人民共和国反垄断法》（“反垄断法”）及经营者集中相关的实施细则未作明确规定。这一方面表明，并购交易背景下的合理商业目的不能当然作为不竞争条款豁免于反垄断法规定的理由，同时也意味着对于并购交易项下的不竞争条款的评估缺乏法律上的、明确的指引。在此背景下，本文将结合竞争法的一般原理、其他司法区域的执法经验以及实践中的理解尝试梳理和归纳评估并购交易中的不竞争条款的分析框架，以期从反垄断合规角度为并购交易中谈判不竞争条款提供相对确定、有可操作性的参考。
二
竞争法如何看待并购交易中的不竞争条款
1.并购交易中的不竞争条款具有商业合理性
从一般的经济学原理角度出发，在并购交易中，施加于卖方的不竞争义务通常被认为是必要的，其目的在于保障交易标的的全部价值能够转移至买方，尤其是标的资产积累的商誉（goodwill）及卖方开发的专有技术（know-how）。因此，为了使买方在收购后实现业务的平稳过渡，例如获得及维持客户、充分吸收和利用专有技术，买方需要一些保护机制，使其免受来自卖方的竞争，确保转让标的的价值不因转让而贬损。
2.满足特定条件的不竞争条款可被视为附属于并购交易而非横向垄断协议
尽管不竞争条款在形式上与竞争法保护充分市场竞争的一般价值相悖，但鉴于不竞争条款的上述经济合理性，竞争法原则上认可并购交易中的不竞争条款一般不会导致排除、限制竞争的效果，但相关不竞争条款需要满足特定的条件。欧盟颁布的《委员会关于与集中直接相关且必要的限制的通告》[3]（“附属限制通告”）的规定反映了前述观点。欧盟委员会认为，一项不竞争义务如果能够满足：1) 与实施集中直接相关（相关性标准）；且 2) 为实施集中所必要（必要性标准），则该等限制会被视为集中的附属限制，欧盟委员会对于集中的批准将自动适用于不竞争条款。
需要澄清的是，无论是相关性标准还是必要性标准，均需要达到特定的程度且不以交易双方的主观判断为准。就相关性标准而言，不竞争条款与并购交易在同一背景下达成或同时达成是不足够的，而必要性标准需要满足的条件是“没有相关限制，集中无法实施，或者只能在相当不确定的条件下，以相当高的成本，在相当长的时间内或在相当大的难度下实施”。需要特别注意的是，由于不符合不竞争条款存在的初衷，向买方施加不竞争义务[4]，或者在交易标的仅限于有形资产或排他性工业产权的情况下设定不竞争义务通常会被认为缺乏必要性[5]。
三
如何评估并购交易中的不竞争条款
除了考量上述原则性的标准外，交易双方还应确保不竞争条款的核心内容不超过合理的限度，参考附属限制通告的指引，交易双方至少应对以下几个方面给与特别关注：
序号 | 内容 | 合理限度 |
1 | 期限 | 视转让标的是否涉及专有技术，如涉及，则不竞争义务的期限最长为3年，否则一般不应超过2年。 |
2 | 地域范围 | 卖方承担的不竞争义务的范围应当限于卖方在交易前提供标的产品或服务的地域范围，一般不可延伸至交易后卖方新进入的地域范围。 |
3 | 标的产品 | 限于目标公司经济活动所涉产品或服务。 |
4 | 受限制的主体 | 可以限制卖方及其子公司、商业代理人，但不可限制卖方的经销商、用户。 |
5 | 对投资活动的限制 | 限制卖方持有或购买与转让业务相竞争的公司的股权通常能够被认为是与集中直接相关且必要的，但不得禁止纯粹为财务目的的投资。 |
四
中国经营者集中申报背景下的不竞争条款评估
从我国的经营者集中反垄断审查实践来看，对于集中协议或其附件中包含的不竞争条款的评估是否属于经营者集中审查执法机构的职权范围，以及对于一项集中的审查批准决定是否意味着执法机构认可了不竞争条款在反垄断法意义上的合法性，尚无法律依据或裁判先例可供参考。事实上，受限于执法成本，即便是欧盟的反垄断执法机构亦无义务单独就包括不竞争条款在内的集中的附属限制进行评估，附属限制通告确立了“自我评估（self-assessment）”的原则，委员会仅会依当事人请求就特定具有新颖性的问题进行评估。现阶段我国反垄断执法机内部对于经营者集中反垄断审查、垄断协议和滥用市场支配地位的调查有明确的分工，在未出台类似的有关认定集中附属限制的规定的情况下，经营者集中审查执法机构不太可能会特别对并购交易中的不竞争条款的评估承担责任。因此，对于交易双方而言，不可当然认为集中获得批准即表明一项已经在经营者集中申报中披露的不竞争安排的合法性得到了支持，假设未来发生反垄断诉讼或行政调查，如果不竞争义务不满足相关性原则和必要性原则或者超过了合理的限度，其仍然存在被认定为垄断协议的风险。
总而言之，交易双方在起草、谈判不竞争条款时即应当保持谨慎，确保其对并购交易而言是相关和必要的，并且不超过合理的限度。此外，除了不竞争条款，并购交易中也有可能同时约定不招揽义务，或就卖方与目标公司之间的购买与供应义务，以及知识产权许可作出限制性安排，考虑到此类限制在反垄断法项下的敏感性，交易双方亦应合理地平衡商业诉求与合规要求，必要时引入反垄断律师把握相关限制的尺度。
[注]
[1] 根据《中华人民共和国反垄断法》，经营者集中是指下列情形：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。
[2]《中华人民共和国反垄断法》规定，禁止具有竞争关系的经营者达成分割销售市场或者原材料采购市场的垄断协议。不竞争条款由于限制了卖方和目标公司之间销售产品的地域范围，有可能构成分割销售市场的垄断协议。
[3] Commission Notice on restrictions directly related and necessary to concentrations, 2005/C 56/03.
[4] 不竞争条款的目的在于保障转让标的的价值不因转让而贬损，以及实现转让业务的平稳过渡，买方承担不竞争义务对于实现前述目的而言并非必要。
[5] 土地、厂房、机器设备等有形资产, 或是得到专利法保护的专利技术权利边界相对清晰，易于通过法律手段保护，因而无需特别通过限制双方竞争的方式保护转让标的的价值。
The End
作者简介
薛熠 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 合规/政府监管
谷田 律师
北京办公室 公司部
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